SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA E APPALTO ILLECITO: LE ULTIME INDICAZIONI DALL’INL


Fonte: Ispettorato Nazionale del Lavoro

Con Circolare dell’11 Febbraio 2019, n. 3, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro fornisce, al proprio personale ispettivo, ulteriori indicazioni operative in materia di appalto illecito, ad integrazione di quanto precedentemente statuito con circolare dell’11 Luglio 2018, n. 10.

Nel dettaglio, i chiarimenti ivi forniti si rendono necessari a seguito della reintroduzione del reato, ex articolo 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, di somministrazione fraudolenta, ad opera del D.L. n. 87/2018, convertito in Legge n. 96/2018, che si configura in tutti i casi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

Sul punto, già con precedente circolare ML n. 5/2011, venivano fornite indicazioni quanto all’applicazione dell’art. 28 D.Lgs. n. 276/2003 alle ipotesi di appalto stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c., autorizzando gli ispettori del lavoro all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti:

  • dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
  • del committente fraudolento alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.

 In particolare, il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto:

  • coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate;
  • oppure nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003;
  • in ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D.Lgs. n. 136/2016.

 Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, dunque, con riferimento ai quali siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, stante la lettera dell’art. 38 bis (“ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”), il personale ispettivo dovrà:

  • contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003;
  • adottare, in linea con le indicazioni fornite con la richiamata circolare n. 5/2011, la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.

 Inoltre:

  • se il personale ispettivo riscontri anche la finalità fraudolenta, sarà possibile adottare altresì il provvedimento di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa;
  • nel caso in cui l’intento fraudolento sia ravvisato in ipotesi di somministrazione conforme alle disposizioni normative (art. 4 D.Lgs. n. 276/2003 e artt. 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), del D.Lgs. 81/2015), troverà applicazione esclusivamente la sanzione di cui all’art. 38 bis del decreto 81, con conseguente adozione della prescrizione obbligatoria e del provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore;
  • è possibile applicare il disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015 (e 29, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 276/2003) relativo alla possibilità di imputare tutti gli atti compiuti dal somministratore/appaltatore per la costituzione o la gestione del rapporto all’utilizzatore/committente, atteso che anche nell’ipotesi di somministrazione fraudolenta ricorrono le medesime circostanze di fatto;
  • anche nell’ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” troverà applicazione la sanzione dell’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, nella misura in cui il distacco, come talvolta avviene, sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano;
  • perché si possa configurare la violazione dell’art. 38 bis, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 136/2016.

 Infine, si ricorda che la natura permanente dell’illecito, comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.

 Ne deriva che, per le condotte di somministrazione fraudolenta che:

  • abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018;
  • si siano protratte successivamente a tale data;

il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si può configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.

Circolare INL n. 3/2019

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